Tutuklama; uluslararası sözleşmelere, Anayasa’ya ve kanunlara uygun şekilde, gerekçeli olarak verilen bir mahkeme ve/veya hâkim kararı ile kişinin özgürlüğünden mahrum edilmesi anlamına gelmektedir.

Tutuklama nedenleri, Anayasamızda ve Ceza Muhakemesi Kanunumuzda sınırlı olarak sayılmıştır.

Anayasa madde 19’da;

“Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir.” düzenlemesi ile tutuklamanın genel şartları ortaya konulmuştur.

CMK madde 100’de, tutuklamanın şartları, Anayasa’daki atıf üzerine düzenlenmiştir:

“(1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.

(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:

a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini uyandıran somut olgular varsa.

b) Şüpheli veya sanığın davranışları;

1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,

2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde bulunma,

Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.

 (3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama nedeni var sayılabilir:”

CMK madde 100/1 ve 2. fıkra hükümleri, bir anlamda Anayasa madde 19’daki tutuklamaya yönelik hükmün, kanuna yapılan atfının düzenlenmesidir. Bu fıkralarda, Anayasa’ya uyum bakımından bir sorun bulunmamaktadır. Ancak CMK md. 100/3.f, tutuklamaya bambaşka bir şart getirmiştir.

CMK md. 100/3.f’da tek tek sayılan suçlar, uygulamada “katalog suçlar” olarak adlandırılmaktadır. Bu fıkrada sayılan suçlara kimi zaman bazı yeni suçlar eklenmiş ve uygulama alanı genişletilmiştir.

Fıkrada görüldüğü üzere öncelikle, sayılan suçlar açısından “işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde” denilmektedir. Burada birçok kavram daha karşımıza çıkmış durumdadır.

Bu kavramlardan birisi, suçun işlendiği hususunda somut delil kavramıdır. Somut delil ile ne anlaşılması gerektiği, hiçbir kanun metninde geçmemektedir. Bu nedenle konu, içtihatlara ve öğretiye/doktrine havale edilmiş, bu havale edilme de işi, içinden çıkılamaz hale getirmiştir.

Tabidir ki, bazı suçlar açısından somut nitelendirilebilecek bir delil, başka bir suç için somut olarak değerlendirilemeyebilir. Bu nedenle kanun koyucudan, somut delillerin tek tek saymasını beklemek, doğru olmayacaktır. Ama kanun koyucu madde metninde, somut delilden ne anlaşılması konusunda tek bir ipucu dahi vermemiştir.

Bu konudaki tartışmalara girmeden uygulamada; bir delil ilk bakışta, suçun şüpheli tarafından işlendiği yönünde hâkim veya mahkemede bir kanaat oluşturuyor ise, o zaman bu delilin somut delil olarak değerlendirilmesi gerektiği öngörülmektedir.

Fakat bizce bu çok geniş bir tanım olacaktır. Örneğin, daha soruşturmanın başında, kollukta ya da savcılıkta verilen ve çapraz sorguya dahi çekilmeden, doğruluğu sınanmamış bir tanık beyanı dahi, mahkeme veya hakimlik açısından somut delil olarak değerlendirilebilecektir. Aynı şekilde, imzası onaylanmayan ve sahteliği-gerçekliği konusunda bir inceleme yapılmayan ve hatta bu yönde itiraz bulunan bir belge de hâkim veya mahkeme tarafından somut delil olabilecektir.

Kanaatimizce somut delil, aksi hiçbir delil ile ispat edilemeyecek delildir. Örneğin, kamera kayıtları gibi delillerin aksinin ispatı, imkansıza yakındır. Bu nedenle kamera kayıtları gibi ya da içeriği şüpheli tarafından onaylanan bir belge gibi deliller, somut delil niteliğindedir. Üzerinde en ufak tartışma olabilecek (bilirkişi incelemesine muhtaç belgeler, çapraz sorguya çekilmemiş tanık beyanları vs) delillerin “somut delil” olarak belirlenmesi kanaatimizce, hukuka uygun olmayacaktır.

Yine aynı fıkrada, somut delil yanında ortaya konulan bir diğer kavram, “kuvvetli şüphe”dir. Madde metninde, suçun işlendiği yönündeki somut delillere dayanan kuvvetli şüpheden bahsedilmiştir. Görüldüğü üzere kuvvetli şüphenin, mutlaka “somut delillere” dayanması gerektiği açıktır. Bu nedenle, kuvvetli şüphe şartının oluşabilmesi için, yukarıda belirttiğimiz şekilde “somut delil” şartının oluşması gerekmektedir.

Suçun işlendiği yönünde elde edilen her somut delil, kuvvetli şüphe sebebi olmadığı, madde metninin yazılış tarzından anlaşılmaktadır. Dolayısıyla suçun işlendiği yönünde ortaya konulan her somut delil değil, suçun işlendiği yönünde ortaya konulan ve kuvvetli şüphe sebebi olabilecek somut delilin bulunması gerekmektedir. Dolayısıyla, eğer bir somut delil var ise ve bu somut delil, suçun işlendiği yönünde kuvvetli bir şüphe sebebi olarak tanımlanabiliyor ise, sayılan suçlardan tutuklama nedeni varsayılabileceği belirtilmiştir.

Örneğin, CMK md. 100/3.f’da sayılan bir kasten öldürme suçunda, somut delil olarak ortaya konulan kamera kaydında, olay yeri tam olarak görülemiyorsa, suçun ilgili şüpheli tarafından işlendiği yönünde kuvvetli şüphe oluşmayacaktır. Kamera kaydı somut delildir ama suçun işlendiği yönünde kuvvetli bir şüpheyi oluşturamadığından, CMK md. 100/3.f’daki şart gerçekleşmemiş olacağından, bu maddeye dayanılmayacaktır.

Veya şüpheli veya sanık, yine CMK md. 100/3.f. dahilinde sayılan bir dolandırıcılık ithamı ile yargılanır iken, dosyaya ibraz edilen ve şüpheli veya sanığın içeriğini ve imzayı onayladığı bir belge olmasına rağmen, gözle görülür şekilde belgenin kurucu unsurlarında bir tahrifat veya sahtecilik söz konusu ise, yine bir somut delil söz konusu olup, suçun işlendiği yönünde kuvvetli şüphe sebebi oluşmayacağından, tutuklama kararı verilemeyecektir.

Dolayısıyla CMK md. 100/3.f’da, delil olarak sunulan her ne ise hem suçun ispatına yönelik olmalı hem de kuvvetli şüphe oluşturmalıdır.

Son olarak değinilmesi gereken konu, fıkra metninde “varsayılabilir” denmesidir. Kanun koyucu, kesin bir dil kullanmayarak, mahkemeye veya hakimliğe takdir yetkisi tanımıştır. Ancak gerek AİHM’nin gerekse de AYM’nin yığınla verdiği kararları ile sabittir ki Yerel Mahkemeler “varsayılabilir” kelimesini “varsayılır” olarak anlamakta ve doğrudan doğruya madde metninde sayılan suçlar (katalog suçlar) söz konusu ise Yerel Mahkemeler, ya hiçbir şekilde somut delil, kuvvetli şüphe gibi denetimler yapmayarak ya da her delili suçun işlendiği yönünde kuvvetli şüphe sebebi sayılabilecek somut delil olarak değerlendirerek, direkt olarak tutuklama kararı vermektedirler. Bu yanlış kararlar yüzünden Devletimiz, tahmin bile edilemeyecek kadar miktarlarda tazminat ödemek zorunda kalmıştır.

Madde metni bu şekilde analiz edildikten sonra, esas konumuz olan Anayasa’ya aykırılık hususuna değinmek yerinde olacaktır.

Yukarıda belirtildiği üzere, Anayasa madde 19’da “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir.” düzenlemesi mevcuttur. Bu düzenlemeden, CMK md. 100/1 ve 2.f’daki hükümleri çıkartabilmekteyiz. Ancak, Anayasa’da öngörülmeyen, atıf dahi yapılmayan hatta istisna getirilen bir konuda, bu sınırlamalar gözetilmeden CMK md. 100/3.f hükmü yürürlüğe konulmuş ve devamlı genişletilmiştir.

Şöyle ki;

Anayasa madde 19 incelendiğinde, “suçluluk hakkında kuvvetli belirti” cümlesi ile “somut delil” tanımlanmıştır. Aynı şekilde “suçluluğu hakkında kuvvetli belirti (somut delil) bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla VEYA BUNLAR GİBİ TUTUKLAMAYI ZORUNLU KILAN ve kanunda gösterilen diğer hallerde” tutuklanabileceğinin belirtildiği görülmektedir.

Anayasa koyucu; kaçmak, delilleri yok etmek ve değiştirmek gibi yargılamayı doğrudan doğruya etkileyebilecek hususları bizzat saymıştır. Bunları sayarken de hakkında her soruşturma açılıp da şüpheli veya sanık olan kişileri değil, suçlu oldukları konusunda somut deliller bulunan kişilerin ancak yargılamayı doğrudan doğruya etkileyebilecek kaçmalarını, delilleri yok etmelerini veya değiştirmelerini önlemek maksadıyla tutuklama kararı verilebileceği belirtilmiştir.

Daha sonra Anayasa koyucu, “ve bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan” haller diyerek, yargılamayı kaçmak gibi, delilleri değiştirmek gibi, delilleri yok etmek gibi hallere benzer durumları kastederek, kanaati uygulayıcıya (yani hâkime veya mahkemeye) bırakmıştır.

Tam bu noktada bir itiraz dile getirilerek “Anayasa 19’da kanuna atıf yapılmış ve CMK md. 100/3.f da bir kanun maddesidir, dolayısıyla kanun koyucu kanun ile tutuklama nedeni ortaya koyabilir” denilebilir. Ancak bu görüş yanlıştır. Çünkü Anayasa md. 19 incelendiğinde Anayasa koyucu “VEYA BUNLAR GİBİ TUTUKLAMAYI ZORUNLU KILAN ve kanunda gösterilen diğer hallerde” cümlesiyle, kanunda her türlü düzenleme yapılabilir dememiştir ve bu tür bir anlam çıkması da mümkün değildir. Anayasa koyucu, tutuklama nedenlerinin ancak kanunla düzenlenebileceğinden dolayı “kanunda belirtilen diğer haller” demiş ancak bu “haller”i, “Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi” haller ile örnek vererek açıklamıştır.

Anayasa koyucu, yukarıda bahsettiğimiz itiraz sahipleri gibi düşünse idi, Anayasa maddesini kaleme alır iken mesela "... ve bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan haller ve kanunda gösterilen diğer şartlar" gibi bir tabir kullanabilirdi. Ancak Anayasa koyucu, tutuklamaya neden olan "haller"i delillerin değiştirilmesi, yok edilmesi ve şüphelinin/sanığın kaçması gibi soruşturmanın ve yargılamanın selametini etkileyecek hususlarla sınırlı tuttuğundan, mevcut düzenleme ile yetinmiştir.

Dolayısıyla Anayasa madde 19’da sayılan haller, şüpheli veya sanığın kaçması, delilleri yok etmesi ve karartması gibi yargılamayı veya soruşturmayı etkileyecek hallerdir, yoksa CMK md. 100/3.f gibi, işlenen ya da işlendiği iddia edilen suçun niteliği, sayısı veya içeriği ile ilgili bir durum değildir.

Bu noktadan hareketle Anayasa koyucu, yargılamanın ve/veya soruşturmanın selameti yönünden bir sorun oluşmaması amacıyla tutuklama kararı verilebileceğini verdiği örnekler ile açıklar iken kanun koyucu, bu sınırlamayı aşarak, yargılamanın ve soruşturmanın selameti ile ilgili olmayan isnat edilen suçlar bakımından bir tutuklama gerekçesi ihdas etmiştir.

Bu durum kanaatimizce Anayasa’ya aykırıdır.